AFIP - IMPORTANTE FALLO SOBRE LEGALIDAD DE LAS CLAUSURAS

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín sentenció que dichas medidas, llevadas a cabo sin la necesidad de contar con una orden judicial previa, van en contra de la Carta Magna. Expertos afirman que la imposibilidad de defensa del acusado vulnera el principios de la división de poderes.

 En lo que constituye un nuevo freno para las potestades de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), esta vez la Justicia tomó una decisión clave: declaró que las clausuras preventivas son inconstitucionales.

En efecto, así lo resolvió la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en el marco de la causa "Bituron, Horacio Andrés"

Puntualmente, el fallo recae sobre dichas medidas, que pueden ser llevadas adelante sin la necesidad de contar con la orden de un juez que las avale.

Además, destacaron que la sentencia va en línea con el fallo Intercorp SRL donde el máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del marco legal que permitía al organismo de recaudación disponer medidas cautelares, tales como embargos, con el único requisito de "avisar" al juez interviniente. Vale recordar que esa sentencia fue determinante por cuanto llevó a que la AFIP emitiera una resolución por la que tuvo que modificar los pasos para embargar bienes y cuentas bancarias, lo cual podría suceder también en este nuevo caso.
Clausura
De acuerdo con la Ley de Procedimiento Tributario, un inspector de la AFIP puede clausurar preventivamente un establecimiento, sin orden judicial previa, cuando constate que se hubieran configurado uno o más de los siguientes hechos u omisiones:

• Falta de entrega o emisión de facturas por una o más operaciones comerciales o de prestación de servicios.
• Ausencia de registraciones o anotaciones de las adquisiciones de bienes o servicios o de las ventas.
• En caso de que se encarguen o transporten comercialmente mercaderías sin el respaldo documental.
• Cuando los contribuyentes o responsables no se encuentren inscriptos como tales ante la AFIP y estuviesen obligados a hacerlo.

Sumado a ello, el inspector de la AFIP deberá comprobar que "exista un grave perjuicio" o que el responsable "registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior".
Conocida la sentencia, Mario Volman, socio de Kaplan, Volman & Asociados, explicó que "toda infracción y sanción tributaria forma parte del derecho penal y, por lo tanto, le son aplicables los principios que nutren esa rama del derecho, entre los cuales encontramos la presunción de inocencia, el derecho a un debido proceso y el análisis del elemento subjetivo del supuesto infractor".

"Las clausuras vienen a castigar la comisión de infracciones formales graves y tienen como objeto que el contribuyente deje de realizar esa conducta", agregó Volman.
Por lo tanto, indicó que las mismas tienen que ser aplicadas ante la constatación del ilícito formal pero debe contarse con el derecho a la defensa en juicio frente a un tribunal independiente.

La sentencia bajo análisis sostiene que la norma procedimental posibilita que los funcionarios de la AFIP pueden clausurar establecimientos sin necesidad de esperar la conformidad de un juez, quien toma conocimiento con posterioridad al momento en que la pena es aplicada y se torna efectiva.
"Por ello, el Tribunal declara la inconstitucionalidad de la clausura preventiva contemplada en el inciso f) del artículo 35 de la Ley de Procedimiento Tributario", concluyó Volman.
En igual sentido, Gastón Vidal Quera, miembro del Departamento Contencioso Administrativo Fiscal y Aduanero de Lisicki, Litvin & Asociados, agregó que en el fallo "también se destaca que el hecho de que el sujeto no pueda defenderse, y se le aplique directamente una sanción de naturaleza penal como es la clausura, vulnera los principios de la división de poderes, tutela judicial efectiva y defensa en juicio".

"Se trata de un importante pronunciamiento que seguramente sea apelado por la AFIP, por lo que resta esperar la decisión final que tome la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sobre el particular, adelantó Vidal Quera.
Sin embargo, Alberto Romero, consultor previsional e impositivo, defendió la herramienta al señalar que "la aplicación de la clausura preventiva requiere la verificación de condiciones de una gravedad manifiesta que justifican la dureza de la medida".
"En efecto, la clausura preventiva apunta a preservar las facultades de verificación y, en última instancia, la renta fiscal", agregó el experto.

"Asimismo, vale destacar que el organismo sólo utiliza la clausura preventiva de manera excepcional", concluyó Romero.

Palabra de la Corte
La sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín se encolumna bajo de la doctrina que sostuvo la CSJN en el marco de la causa Intercorp SRL. En la sentencia, de hace ya más de un año, el máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del marco legal, que permitía al organismo de recaudación disponer medidas cautelares -tales como embargos- con el único requisito de avisar al juez interviniente.
"No resulta admisible que, a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública, se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional", explicó el fallo cuyo voto de mayoría fue suscripto por los ministros Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni.
"El esquema bajo cuestión, al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificación del rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que simplemente es informado de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria", agregó la CSJN.
Ante tal decisión de la Corte, la AFIP modificó los pasos para embargar bienes y cuentas bancarias. Para ello, el fisco nacional dio a conocer la disposición 250 que establece que en el "escrito de interposición de la demanda, se debe solicitar al juez que ordene la traba de embargo general de fondos y valores".
Una vez obtenido el aval del juez, el fisco nacional debe "diligenciar las medidas cautelares sobre cuentas bancarias y, en su caso, sobre créditos que el contribuyente tenga a su favor con otras empresas o instituciones, dentro de las siguientes 72 horas".
"Si las cautelares no son autorizadas por el magistrado o son insuficientes, se solicitará al juez que ordene la traba de otras medidas. En general, se priorizará la traba de embargo sobre bienes registrables, preferentemente inmuebles y la designación de interventor recaudador, cuando la actividad que cumpla el ejecutado permita, por sus características, la captación de fondos en forma regular y suficiente", agregó la norma.