LAVADO DE DINERO-PAUTAS PARA CONTADORES

Debido a la reciente reforma del marco legal vigente y a las múltiples resoluciones de la Unidad de Información Financiera (UIF) publicadas en los últimos meses, la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (Facpce) decidió reformular las pautas que deben respetar los contadores que se desempeñan como auditores externos o síndicos societarios a fin de prevenir y combatir las maniobras de lavado de dinero.
Puntualmente, las nuevas condiciones a respetar se dieron a conocer a través de la resolución de Junta de Gobierno 420/11, publicada en la página web de la Facpce.
Como primer punto, la flamante reglamentación puntualiza el alcance de las nuevas pautas. En efecto, el renovado cuerpo normativo deberá ser respetado por los profesionales que se desempeñan como auditores o síndicos de sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas de lavado. Entre ellos, se encuentran los bancos, los agentes de bolsas, las aseguradoras, los despachantes de aduana y las transportadores de caudales.
También deberán ser respetadas las nuevas condiciones por los profesionales que desempeñen su tarea para empresas o particulares que tengan un activo superior a los seis millones de pesos, o que hayan duplicado el mismo en el término de un año.
Cabe aclarar que el marco legal antilavado deja fuera del alcance a los servicios profesionales consistentes en revisiones limitadas de estados contables, certificaciones e investigaciones especiales.
Tampoco se encuentran comprendidos los servicios de asesoramiento impositivo, ni la preparación de declaraciones juradas de impuestos.
Cómo actuar
El punto que más desvela a los contadores refiere a cómo deben actuar cuando se encuentran ante una operación sospechosa. Es decir, una transacción que puede estar encubriendo una maniobra de lavado de dinero.
A fin de dar respuesta a la inquietud, desde la Facpce explicaron que cuando el auditor identifica una operación inusual o sospechosa, debe solicitar al cliente su justificación económica o jurídica.
De obtener la justificación por escrito -que resulte válida y suficiente- el auditor debe documentar la respuesta en sus papeles de trabajo y cerrar el análisis de la transacción.
Si no recibe una justificación válida, el auditor debe reportar la operación sospechosa ante la UIF. Para ello debe acceder a la sección "Reporte de Operación Sospechosa" que se encuentra en la página web de la UIF.
El informe especial debe ser acompañado de toda la documentación de respaldo de los procedimientos de auditoría realizados en relación con la operación informada.
Para facilitar la tarea de detección, la Facpce propone que, en el marco de las tareas de auditoría o sindicatura, los profesionales diseñen o incorporen a sus procedimientos un programa global de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo.
Vale recordar que, de acuerdo al régimen penal administrativo vigente, el incumplimiento del deber de informar ante la UIF las operaciones sospechosas será penalizado con multas de:

• Una a diez veces el valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave; o
• De $10.000 a $100.000, cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes.

Conocer a los clientes
Otro aspecto que deberá ser tenido en cuenta por auditores y síndicos refiere a la confección de una política de conocimiento de cada cliente. El archivo deberá incluir:

• Un análisis de las variaciones de las operaciones realizadas por los clientes en relación con la información obtenida en auditorías pasadas.
• La determinación del perfil transaccional de cada cliente.
• La identificación de operaciones que se apartan del perfil transaccional de cada cliente.

A modo de ejemplo, se citan algunos datos que no pueden faltar al confeccionar el perfil de cada cliente:

• Cambios de gerencias o dueños.
• Tipos de transacciones esperadas, volumen de la actividad y su frecuencia.
• Actividades de negocio, áreas o segmentos de negocio primarios y una lista de los principales clientes, proveedores y entidades con las que opera.
• Origen de los capitales y partes involucradas.
• Referencias de terceros.
• Análisis de los estados contables.

Por otra parte, en lo que respecta al grupo de trabajo, los profesionales que actúan en tareas de auditoría externa o desempeñan la función de síndicos societarios deberán redactar una política de prevención en materia de lavado de activos y financiación del terrorismo, en cumplimiento de la normativa vigente.
El conocimiento de dicha política deberá quedar documentado por escrito mediante manifestación firmada por cada integrante de la firma o asociación que participe en un equipo de trabajo de auditoría o de apoyo a tareas de sindicatura societaria.
La política deberá contener como mínimo:

• La elaboración de un manual que contendrá los mecanismos y procedimientos para la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo, que deberá observar las particularidades del tipo de servicio que presta el profesional de acuerdo con las normas vigentes.
• La capacitación del personal profesional.
• La elaboración de un registro escrito del análisis y gestión de riesgo de las operaciones sospechosas reportadas.
• La implementación de herramientas tecnológicas acordes con la naturaleza del servicio que presta, que le permitan establecer de una manera eficaz los sistemas de control y prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo.

Relación contador - cliente
Desde la Facpce, Marcelo Domínguez, coordinador de la Comisión Tributaria de la entidad señaló que "las recientes reformas legales tienen una vital influencia en el vínculo profesional que une a los auditores y síndicos con los clientes".
"En efecto, ante un requerimiento de la UIF, en el marco del análisis de un reporte de una operación sospechosa, los auditores y síndicos deberán aportar la documentación que se les requiera, sin oponer el secreto profesional", advirtió Domínguez.
"Si bien resulta ocioso destacar que los auditores y síndicos no están a favor de la evasión tributaria ni de los restantes delitos precedentes al lavado de dinero, es necesario reconocer que la credibilidad es su principal capital frente al cliente", agregó el experto.
"De este modo, el deber de denunciar no puede establecerse exigiendo que dichos profesionales le oculten esa denuncia al cliente que lo contrató y le pagó por su tarea", destaca Domínguez.

En definitiva, los mismos cumplirán con sus deberes de informar y de colaborar en todos los aspectos que permitan a la UIF investigar los delitos de evasión tributaria y de lavado de dinero, pero los mismos "no pueden violar las normas éticas profesionales, ni quebrar la base esencial del vínculo contractual que mantienen con sus clientes: la confianza".

DEUDAS ARBA - NO AL VERAZ

Con el fin de prohibir la inclusión en sistemas de análisis de riesgo crediticio como el Veraz, a los contribuyentes que registren deudas impositivas con el gobierno provincial, fue presentado un proyecto de ley en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires.

Actualmente la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) informa a los sistemas de análisis de riesgo crediticio como Veraz o Nosis a los contribuyentes morosos.

La iniciativa impulsada por el diputado bonaerense Juan Carlo Juárez pretende prohibir en el territorio de la Provincia de Buenos Aires “toda publicación en cualquier clase de registro comercial y de crédito, como así también en empresas administradoras de Bancos de Datos de Informes Crediticios que contenga datos sobre el comportamiento de pago, de contribuyentes provinciales y municipales que registren deudas impositivas con el Fisco, cualquiera sea la etapa en que esta se encuentra”.

La iniciativa se funda en el artículo 43 de la Constitución Nacional en lo relativo a garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, sobre la información que sobre éstas se registre.

A su vez, la iniciativa tomar en consideración la ley 25.325 de Protección de Datos Personales, la que en su artículo 4º sobre la calidad de los datos, establece que deben ser “ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieran obtenido”.

FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS- AFIP

Cerca del 80% de los desarrollos inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires y de las principales localidades del interior del país se llevan a cabo mediante la utilización de fideicomisos inmobiliarios.
Se trata de una figura legal por la cual una empresa o particular (fiduciante) aporta el capital, los bienes y/o los recursos para que otro sujeto (fiduciario) los administre con el fin de, por ejemplo, construir una propiedad. Una vez finalizada la obra, el administrador entrega las unidades a otro particular o empresa que adquiere el carácter de beneficiario.
En muchos casos, el fiduciante y el beneficiario responden a la misma persona. En otras palabras, aporta el capital y los recursos para que el administrador (fiduciario) construya las propiedades y luego se las adjudique.
Ante la magnitud que han alcanzado los fideicomisos en el sector inmobiliario y dado su especial tratamiento impositivo, en la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ya se encendió la alarma.
De acuerdo a la información a la que pudo acceder iProfesional.com, el organismo a cargo de Ricardo Echegaray, ya puso en marcha una comisión interna para analizar con mayor profundidad las maniobras de evasión que se concretan cuando se utiliza esta figura.
Avanzada contra la evasión en los ladrillos
"De hecho, así como hay una comisión interna, también se ha conformado otra que está integrada por asesores externos de entidades profesionales y empresariales a fin de analizar con mayor profundidad el tema", señaló una importante fuente que forma parte del equipo pero que pidió reserva de identidad.
"La AFIP está trabajando con la finalidad de resolver los agujeros que se presentan en el tratamiento de los fideicomisos inmobiliarios en el Impuesto a las Ganancias", señaló otra fuente involucrada en las comisiones creadas por el fisco nacional.
"Puntualmente, el organismo de recaudación quiere que la adjudicación de las unidades se realice a valor de plaza o mercado y no al costo", precisó a este medio un reconocido experto que fue convocado para integrar dichas comisiones.
El tema no es menor ya que, obviamente, el valor de mercado de las propiedades está muy por encima del costo de construcción de las mismas. Por ende, el importe a ingresar en concepto del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado (IVA) es significativamente mayor de acuerdo con la propuesta del fisco nacional.
A fin de dimensionar la importancia que reviste este tema para el sector, Germán Gómez Picasso, director de la firma especializada Reporte Inmobiliario, estimó que "cerca del 80% de los desarrollos llevados adelante en Buenos Aires y en las principales ciudades del interior del país se concretan a través de la utilización de fideicomisos".
Pero la nueva estrategia fiscal no termina aquí. La AFIP también avanzará sobre los administradores (fiduciarios).
"Es sabido que la AFIP pretende que el fideicomiso, pague el 35% de Ganancias sobre el valor de mercado de las unidades adjudicadas. De no haberlo hecho, amparados en que se trata de fideicomisos de construcción al costo, la AFIP iría en contra del administrador ya que subsiste la responsabilidad solidaria del mismo", precisó la fuente consultada.

Los fideicomisos de construcción al costo se configuran bajo contratos donde los fiduciantes son, al mismo tiempo, beneficiarios. En sí, tienen por objetivo construir un inmueble, aportando el terreno y soportando el costo de la obra, con el solo fin de adjudicar las unidades a los mismos fiduciantes.

Si bien, los expertos fueron cautos al dar detalles respecto al trabajo de las comisiones, aseguraron que respecto al tema de la responsabilidad del fiduciario "los fideicomisos deberán prestar mayor atención a lo que administran".

"De hecho, la AFIP ya está saliendo a inspeccionar a los fideicomisos inmobiliarios", concluyeron los especialistas.
Francisco María Pertierra Cánepa, director ejecutivo de la Asociación Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa (AAFyFID) advirtió que la avanzada caería en un mal momento ya que "actualmente, el mercado se está desacelerado".
"Los inversores están a la expectativa mientras que los desarrolladores deben afrontar altos costos sin poder ampliar el precio de venta, lo que achica considerablemente el margen, advirtió Pertierra Cánepa.
Como aspecto positivo señaló que los mayores controles "permitirán diferenciar entre un fiduciario (administrador) idóneo y un fiduciario improvisado".
De esta forma, las nuevas medidas se sumarían a los controles vigentes. Al respecto, Damián Tabakman, especialista del sector, aseguró que "ya existe un fuerte control de la AFIP que recae sobre los fideicomisos inmobiliarios".
Y agregó: "De hecho, si bien concentran una gran cantidad de transacciones del mercado, existen personas que se atemorizan ante los controles ya vigentes y optan por concretar la operación inmobiliaria a través de otro mecanismo que no sean los fideicomisos inmobiliarios".
Mecanismo de control vigente
Actualmente, existe un régimen de información que obliga a los administradores (fiduciarios) de fideicomisos financieros e inmobiliarios a declarar anualmente ante la AFIP las características de los instrumentos constituidos.

En relación a los fideicomisos no financieros, el fisco solicita informar los siguientes datos:

• Respecto de fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios y fideicomisarios:
  • Apellido y nombres.
  • Denominación o razón social.
  • CUIT, CUIL o CDI.
  • Clase o tipo de fideicomiso.
  • Datos identificatorios de los bienes y monto total por entregas de dinero o bienes realizados por los fiduciantes en el período a informar, así como también el total acumulado por cada período informado, valuados de acuerdo a la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Los datos suministrados por los administradores de los fideicomisos se confrontan contra la información proveniente de las declaraciones juradas anuales del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales.

Una vez realizado el cruce de datos, las autoridades fiscales pueden avanzar sobre las inconsistencias detectadas.

A modo de ejemplo, resulta curioso encontrar el caso de un contribuyente que figura como un fuerte inversor en fideicomisos y que no presenta las mencionadas declaraciones.

Las 7 claves para entender la “lupa oficial” que apunta a controlar los depósitos en efectivo de los argentinos

Con la sanción de la nueva ley de lavado de dinero, que introdujo -entre otros cambios- la figura de "autolavado" como un "delito precedente", la Unidad de Información Financiera (UIF) dio un paso clave en materia de detección y control de este tipo de ilícitos.
Y, esta vez, el organismo que conduce José Sbattella decidió lanzar nuevas medidas destinadas a agudizar el nivel de control y apuntó directamente a los depósitos en efectivo cuyo monto involucrado sea igual o mayor a 40.000 pesos.
Así, a partir de la emisión de la resolución 121/2011, la UIF utilizará información sobre los depositantes que le proporcionen los bancos con el propósito de "identificar" quién realiza la operación y, fundamentalmente, detectar maniobras donde se utilicen los denominados "testaferros".
Según fuentes de la UIF, consultadas por iProfesional.com, "con esta nueva resolución, se logra aumentar los canales para prevenir las operaciones de lavado de dinero".
A tal efecto, puntualizaron que apuntan a "unificar el sistema de fiscalización que tienen tanto el Banco Central de la República Argentina (BCRA) como la UIF".
En este escenario, este medio consultó a diversos expertos en la materia para disipar interrogantes respecto de los cambios que fija la norma, su alcance y finalidad. Además, los especialistas precisaron qué datos serán solicitados por los bancos, a quiénes y en qué casos.
1.- ¿Cuál es el principal cambio que introdujo la nueva resolución?Raúl Saccani, Senior Manager de Forensic Services de KPMG, indicó que la flamante normativa apunta a ajustar el nivel de control, para poder así "identificar" a quiénes realizan depósitos en efectivo "por importes iguales o superiores a la suma de $40.000 -o su equivalente en otras monedas".
A tal efecto, indicó el experto, se deberán proporcionar ciertos datos al banco que, en caso de una operación sospechosa, serán remitidos a la UIF.

2.- ¿Qué clase de información deberá presentar quien haga el depósito?
Tal como puntualiza el objetivo de la referida norma, la clave es identificar a quienes hacen la transacción.
Es por ello que, según precisó el director de Zonabancos.com, Gustavo Giraldez, "el depositante tendrá que completar un formulario cuyo contenido se sumará a la base de datos de los bancos, quienes registrarán e informarán la operación".
En tanto, Saccani señaló que será necesario "presentar el documento e ingresar nombre, tipo y número de documento en el registro respectivo del depósito".

Asimismo, indicó que la entidad bancaria deberá "dejar constancia sobre si el depósito es realizado por sí o por cuenta de un tercero".

El especialista agregó que, en este último caso, "se deberá indicar el nombre y/o denominación social por cuenta de quien se efectúa el depósito y su tipo y número de documento o clave de identificación fiscal (CUIT, CUIL o CDI), según corresponda".

3.- ¿Qué hará el banco con esos datos?
"El banco mantendrá esta información en una base de datos y lo dejará a disposición de la UIF para que sea utilizado en alguna investigación futura", explicó Saccani.

Y agregó: "De este modo, el organismo al mando de Sbattella podrá investigar, sobre la base de mayores indicios, si existen sospechas de que alguna maniobra sea de lavado de dinero".

4.- ¿Qué pasará con aquellas operaciones que no realicen en efectivo?
El especialista de KPMG insistió en que la obligación "sólo recae para operaciones en efectivo".
Y remarcó que esto es así ya que "si el depósito es en cheque o se realiza a través de una transferencia entre cuentas, las entidades bancarias pueden identificar perfectamente su procedencia".

5.- ¿Qué pasará con quienes tengan en sus cuentas sumas iguales o superiores a $40.000? 
Consultado sobre este aspecto clave, Ignacio Galán, analista de Invertir Online.com, explicó que "quienes tienen los fondos no deben informar nada", ya que la medida recae únicamente en las colocaciones en efectivo.

"Para ellos no cambia la situación", aclaró el especialista y destacó que "los bancos sólo requerirán información a quienes no operan con regularidad y realicen este tipo de transacciones".

6.- ¿Qué hay detrás de la nueva medida?Saccani sostuvo que, de esta forma, la UIF intentará luchar con "una tipología de lavado que consiste en la utilización de testaferros para realizar depósitos en distintas cuentas, para distribuir el producto de un ilícito".

"Esta estructuración de depósitos forma parte de la primera etapa en el proceso de lavado de dinero, que consiste en la introducción de los fondos provenientes de alguna actividad ilícita", aclaró el experto.

De esta forma, se obtiene información de todas las transacciones que pueda realizar una determinada persona, que incluyen no sólo los importes de las mismas, sino también con quiénes opera.

"Así, los bancos actualizan constantemente los perfiles de sus clientes y pueden detectar más fácilmente alguna operación sospechosa, que son las que finalmente informan a la UIF", remarcó Saccani.

Por otra parte, Giraldez señaló que la medida también "tiene por objetivo desalentar las transacciones en efectivo, cumpliendo así con una de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)", que es el organismo internacional que evalúa los avances que realizan los países miembros en la lucha contra el lavado de dinero.

7.- ¿Qué otras modificaciones introduce la resolución?Saccani explicó que la norma también incluye una definición de lo que son clientes habituales de los que son ocasionales.
"La norma establece como habituales a aquellos con los que se entabla una relación de permanencia (cualquiera sea el monto por el que operen) y con los que, si bien no se entabla una relación de permanencia, realizan operaciones por un monto anual que alcance o supere la suma de $60.000 -o su equivalente en otras monedas-".

Y señaló que serán ocasionales "aquellos con los que no se entabla una relación de permanencia y cuyas operaciones anuales no superan la suma de $60.000 -o su equivalente en otras monedas-".

Otra de las novedades, agregó Saccani, es que la inclusión de una política de conozca a su cliente "será condición indispensable para iniciar o continuar una relación comercial o contractual con el mismo".

Para esto, la norma establece que "antes de iniciar la relación comercial o contractual con el cliente se deberá identificarlo, cumplir con lo dispuesto en la Resolución UIF sobre Personas Expuestas Políticamente, verificar que no se encuentre incluido en los listados de terroristas y/u organizaciones terroristas, de acuerdo a lo establecido en la Resolución UIF vigente en la materia y solicitar información sobre los productos a utilizar y los motivos de su elección".

Concretamente, la normativa indica que, en caso de personas físicas -habituales u ocasionales-, se deberá informar:

• Nombre y apellido completos.
• Fecha y lugar de nacimiento.
• Nacionalidad.
• Sexo.
• Tipo y número de documento de identidad que deberá exhibir en original y al que deberá extraérsele una copia.
• CUIL, CUIT o CDI.
• Domicilio real (calle, número, localidad, provincia y código postal).
• Número de teléfono y dirección de correo electrónico.
• Declaración jurada indicando estado civil y profesión, oficio, industria o actividad principal que realice.
• Declaración jurada indicando expresamente si reviste la calidad de persona expuesta políticamente.

Al respecto, Saccani destacó que "la documentación de respaldo del volumen esperado de operaciones sólo se requerirá a los clientes habituales".

Por otra parte, si se trata de personas jurídicas -habituales u ocasionales-, deberán informar:

• Denominación o razón social.
• Fecha y número de inscripción registral.
• CUIT o CDI. Este requisito será exigible a extranjeros en caso de corresponder.
• Fecha del contrato o escritura de constitución.
• Copia del estatuto social actualizado, certificada por escribano público o por el propio sujeto obligado.
• Domicilio legal (calle, número, localidad, provincia y código postal).
• Número de teléfono de la sede social, dirección de correo electrónico y actividad principal realizada.
• Copia del acta del órgano decisorio designando autoridades, representantes legales, apoderados y/o autorizados con uso de firma social, certificadas por escribano público o por el propio sujeto obligado.
• Datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma, que operen ante el sujeto obligado en nombre y representación de la persona jurídica.
• Titularidad del capital social (actualizada).
• Identificación de las personas físicas que directa o indirectamente ejerzan el control real de la persona de existencia jurídica.

En este contexto, Saccani destacó que lo más importante es que "se elimina el requerimiento del último balance auditado por contador público y legalizado por el Consejo Profesional".

Asimismo, la norma incorpora el cumplimiento de una política de prevención que incluye:

• La elaboración de un manual que contendrá los mecanismos y procedimientos para la prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, que deberá observar las particularidades de su actividad.
• La designación de un Oficial de Cumplimiento.
• La implementación de auditorías periódicas.
• La capacitación del personal.
• La elaboración de registros de análisis y gestión de riesgo de las operaciones inusuales detectadas y aquellas que, por haber sido consideradas sospechosas, hayan sido reportadas.
• La implementación de herramientas tecnológicas acordes con el desarrollo operacional del sujeto obligado.

Por último, se indica la implementación de medidas que le permitan a los sujetos obligados consolidar electrónicamente las operaciones que realizan con sus clientes, así como también herramientas tecnológicas, tales como software, que posibiliten analizar o monitorear distintas variables para identificar ciertos comportamientos y visualizar posibles operaciones sospechosas.

Más control en operaciones bancarias: ahora apuntarán al pago de cheques y a las compras de oro

En línea con la nueva reglamentación de la Unidad de Información Financiera (UIF), el Banco Central de la República Argentina (BCRA) reforzó las pautas a seguir por las entidades financieras a fin de prevenir las maniobras de lavado de dinero.
Puntualmente, la entidad a cargo de Mercedes Marcó del Pont dio a conocer la comunicación A/5218 a través de la cual reformula y aumenta "los lineamientos generales" a respetar por los bancos, entre otros sujetos obligados.

La flamante comunicación -que también está dirigida a casas de cambio y a empresas emisoras de tarjetas de crédito- pone la mira, especialmente, sobre el pago de cheques en ventanilla y el otorgamiento de créditos.
Con respecto al primer aspecto, la nueva reglamentación establece que "no podrán abonarse por ventanilla los cheques -comunes o de pago diferido- que superen los 50.000 pesos".
La comunicación agrega que tampoco se podrán pagar por ventanilla letras de cambio giradas contra cuentas a la vista, abiertas en las cajas de crédito cooperativas, que superen los 25.000 pesos.
En igual sentido, la comunicación 5218 establece que "los desembolsos por las financiaciones superiores a $50.000, que otorguen las entidades financieras, deberán ser efectivizados mediante su acreditación en la cuenta corriente o caja de ahorros de los demandantes".
Por lo tanto, todo crédito bancario que supere dicho monto no podrá ser otorgado en efectivo.
A su vez, la nueva norma obliga a las entidades a "remitir a la Gerencia Principal de Análisis y Seguimiento de Operaciones Especiales de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias una copia certificada de la designación del oficial de cumplimiento".
Vale aclarar que el oficial de cumplimiento es la persona encargada de cumplir con las obligaciones establecidas por la UIF y el BCRA a fin de detectar operaciones sospechosas de lavado de dinero.
Otro punto central de la nueva norma emitida por el BCRA refiere al mantenimiento de la base de datos de clientes. Al respecto, establece que las entidades financieras y cambiarias deberán conservar la información correspondiente a los clientes que realicen las siguientes operaciones, por importes iguales o superiores a 40.000 pesos:

• Depósitos en efectivo: en cuenta corriente, en caja de ahorros, a plazo fijo y en otras modalidades a plazo.
• Depósitos constituidos con títulos valores, computados según su valor de cotización.
• Colocación de obligaciones negociables y otros títulos valores de deuda emitidos por la propia entidad.
• Pases (activos y pasivos).
• Compraventa de títulos valores -públicos o privados- o colocación de cuotapartes de fondos comunes de inversión.
• Compraventa de metales preciosos.
• Compraventa en efectivo de moneda extranjera.
• Giros o transferencias emitidos y recibidos.
• Compraventa de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero.
• Pago de importaciones.
• Cobro de exportaciones.
• Venta de cartera de la entidad financiera a terceros.
• Servicios de amortización de préstamos.
• Cancelaciones anticipadas de préstamos.
• Constitución de fideicomisos.
• Compraventa de cheques cancelatorios.
• Venta de cheques de pago financiero.
• Operaciones vinculadas con el turismo.

Por lo tanto, el Gobierno no se muestra inadvertido ante la "fiebre del oro" que ataca a los inversores argentinos por estos días. De hecho, con la entrada en vigencia de esta norma, los bancos deberán informar los datos de los clientes que compren más de $40.000 del precioso metal.
Con relación a la conservación de la información, el BCRA indica que "a fin de cada mes deberá realizarse la respectiva copia de seguridad".
Y agrega que la misma "deberá quedar a disposición del BCRA para ser entregada dentro de las 48 horas hábiles de requerida".
Compra de dólares y depósitos
La nueva norma del Central complementa la reglamentación emitida por la UIF emitida el viernes pasado.
Puntualmente, la resolución 121/2011, adelantada oportunamente por iProfesional.com, reformula las pautas a seguir por los bancos y los compradores de dólares a fin de combatir el lavado de dinero. Asimismo, la norma fija la obligación de informar los depósitos cuyo monto involucrado parta de los 40.000 pesos.
En referencia a la compra de dólares, la reglamentación de la UIF diferenció entre los clientes / compradores habituales de los operadores ocasionales.
"Los compradores habituales son aquellos clientes con los que se entabla una relación de permanencia y aquellos clientes con los que si bien no se entabla una relación de permanencia, realizan operaciones por un monto anual que alcance o supere $60.000 o su equivalente en otras monedas", establece la norma.

En cambio, los operadores ocasionales son "aquellos clientes con los que no se entabla una relación de permanencia y cuyas operaciones anuales no superan $60.000 o su equivalente en otras monedas".

Respecto a los datos a requerir compradores de dólares -ya sean habituales u ocasionales- la resolución obliga a los bancos a informar:

• Nombre y apellido completos.
• Fecha y lugar de nacimiento.
• Nacionalidad.
• Sexo.
• Tipo y número de documento de identidad que deberá exhibir en original y al que deberá extraérsele una copia.
• CUIL, CUIT o CDI.
• Domicilio real (calle, número, localidad, provincia y código postal).
• Número de teléfono y dirección de correo electrónico.
• Declaración jurada indicando estado civil y profesión, oficio, industria o actividad principal que realice.
• Declaración jurada indicando expresamente si reviste la calidad de persona expuesta políticamente.

De tratarse de empresas compradoras habituales u ocacionales, los requisitos son los siguientes:

• Denominación o razón social.
• Fecha y número de inscripción registral.
• CUIT o CDI. Este requisito será exigible a extranjeros en caso de corresponder.
• Fecha del contrato o escritura de constitución.
• Copia del estatuto social actualizado, certificada por escribano público o por el propio sujeto obligado.
• Domicilio legal (calle, número, localidad, provincia y código postal).
• Número de teléfono de la sede social, dirección de correo electrónico y actividad principal realizada.
• Copia del acta del órgano decisorio designando autoridades, representantes legales, apoderados y/o autorizados con uso de firma social, certificadas por escribano público o por el propio sujeto obligado.
• Datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma, que operen ante el sujeto obligado en nombre y representación de la persona jurídica.
• Titularidad del capital social (actualizada).
• Identificación de las personas físicas que directa o indirectamente ejerzan el control real de la persona de existencia jurídica.

Complementariamente, la reglamentación establece que "en los casos de depósitos en efectivo por importes iguales o superiores a $40.000 o su equivalente en otras monedas, los bancos deberán identificar a la persona que efectúe el depósito, mediante la presentación de su documento e ingresar nombre, tipo y número de documento en el registro respectivo del depósito".
Respecto, a las transferencias de fondos, la UIF establece que "en las operaciones, ya sean nacionales o extranjeras, los bancos deberán recabar información precisa del remitente y receptor de la transferencia".

AJUSTE POR INFLACION

En el marco de una causa en la que un contribuyente había reclamado la aplicación del ajuste por inflación en el Impuesto a las Ganancias, el Tribunal Fiscal de la Nación aplicó por primera vez el antecedente Candy de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la causa “Gunningham Diego Juan”, el contribuyente era un empresario dedicado a la actividad agropecuaria, que en el año 2002 había adquirido un importante rodeo de vacas para cría y novillos de invernada.

Según sostuvo, durante ese ejercicio se había producido una utilidad ficticia, alegando que se obligaba a pagar el impuesto sobre la diferencia del precio producida entre la fecha de inicio del ejercicio y el valor a diciembre de 2002.

Al considerar que habría confiscación de capital en caso de pagar el impuesto sin ajuste por inflación, el contribuyente presentó una declaración jurada practicando un ajuste impositivo con aplicación del índice de precios internos mayoristas.

A su vez, ante el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal inició un proceso de amparo a fin de que se declarase la inconstitucionalidad de las normas que impiden el ajuste por inflación.

Debido a que todas las sentencias de dicho fuero, incluido un recurso presentado ante el Máximo Tribunal le había sido favorables, el contribuyente apeló de forma paralela ante el Tribunal Fiscal la determinación de oficio que había realizado la AFIP durante la causa, para lo cual presentó ante dicho tribunal una prueba pericial contable.

Por su parte, la AFIP alegó que la situación correspondiente al año 2002 no respondía al término inflación, sino que se vinculaba a una situación de alteración de precios relativos, de la cual no se vio beneficiado el Estado debido a que los impuestos no estuvieron sujetos a actualización alguna.

A su vez, el organismo remarcó que pretender que el contribuyente permaneciera ileso importaría una violación al principio de igualdad, debido a que la salida de la convertibilidad había afectado al conjunto de la sociedad.

La Sala D del Tribunal Fiscal señaló que “surge claramente (de las pruebas periciales contables de la causa) que de no aplicarse el ajuste por inflación al resultado obtenido en la actividad generadora de rentas de la 3ª categoría, el mismo arroja una utilidad impositiva de $ 53.828,18, importe que se transforma en un quebrando de $ 106.475,46”.

A ello, el tribunal agregó que “la diferencia de impuesto reclamada por la Administración Tributaria no sólo se evapora, sino que en razón de otros pagos realizados a cuenta y computables en la liquidación del año 2002, el saldo deudor del contribuyente pasa a ser acreedor a favor del mismo”.

Según publicó el Cronista Comercial, dicho tribunal concluyó que “si se determina el impuesto a las ganancias sin aplicar el ajuste por inflación, la alícuota efectiva del tributo a ingresar no sería del 35%, sino que representaría el 62% del resultado impositivo ajustado correspondiente al ejercicio 2002, o el 55% de las utilidades también ajustadas obtenidas por la actora durante el ejercicio de ese mismo año, porcentajes estos que encuadran la causa en el fallo del Alto Tribunal en el caso Candy”.

BANCOS- DEBER DE INFORMAR OPERACIONES

Nuevas Normas Antilavado: Los Bancos Deberán Informar Depósitos Superiores a los 40 Mil Pesos

La Unidad de Información Financiera (UIF) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) dispusieron que desde el día hoy los bancos públicos y privados de todo el país deberán informar sobre los clientes que depositen sumas mayores a 40 mil pesos para detectar posibles maniobras de lavado de dinero.

La normativa dispone que los bancos deberán trazar un perfil de sus clientes habituales, siendo estos con los que entabla una relación de permanencia o efectúan operaciones por un monto anual que alcance o supere la suma de 60 mil pesos, a la vez que los obliga a identificar a aquellos clientes ocasionales que realicen depósitos por montos superiores a los 40 mil pesos.

Los bancos deberá solicitarle a sus clientes habituales elementos de identificación, como el Documento Nacional de Identidad, así como otros que permitan construir su perfil, mientras que a los clientes ocasionales deberán pedirles elementos de identificación de la persona o la empresa y dos declaraciones juradas.

Una de las declaraciones juradas solicitadas a los clientes ocasionales deberá indicar el estado civil, profesión, oficio, industria o actividad principal, en tanto que la otra señalará “expresamente si reviste la calidad de Persona Expuesta Políticamente” (PEP).

A su vez, las entidades bancarias deberán verificar que el cliente “no se encuentre incluido en los listados de terroristas y/u organizaciones terroristas”.

La información recolectada por las entidades bancarias deberá estar a disposición de la UIF en un sistema on line. Las operaciones sospechosas deberán reportarse en un máximo de 150 días corridos, mientras que las operaciones sospechosas de financiación del terrorismo tendrán que denunciarse en un plazo máximo de 48 horas, según remarcó un comunicado emitido por la UIF.

La resolución 121 de la Unidad de Información Financiera publicada el pasado viernes en el Boletín Oficial, deroga la resolución 37 emitida en febrero por la UIF, que disponía una serie de controles sobre los clientes con operaciones anuales de más de 500 mil pesos.

Cabe destacar que dicha normativa apunta a unificar el criterio para controlar el sistema financiero en materia de lavado de dinero, el cual era compartido por la UIF y el BCRA, a la vez que apunta a cumplir con los requerimientos fijados por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para la lucha contra el lavado de dinero.

La Ausencia de Comprobantes Es Indicio de la Existencia del Delito de Evasión Fiscal

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico resolvió confirmar la sentencia de la instancia anterior por considerar que se habría configurado el delito de evasión fiscal, al menos indiciariamente, por haber utilizado un crédito fiscal aparente en las declaraciones juradas.

La Sala A de la Cámara alega que los imputados “habrían evadido los tributos de una sociedad anónima mediante ardid” pues, al no existir comprobantes respaldatorios, se sospecha que las operaciones declaradas no se condicen con operaciones reales, pudiendo inducir a error al Organismo Fiscal.

En el mismo fallo, la Cámara resolvió que correspondía imputar al presidente del directorio de la sociedad por no existir constancias de que hubiere delegado sus funciones. No obstante, la Sala aclaró “que el sólo desempeño del cargo no es comprobación suficiente de la  intervención  en el hecho,…”

En relación a otra de las imputadas, la Cámara afirmó que de acuerdo con la Ley Penal Tributaria “deben responder todos quienes tomen parte o cooperen de cualquier manera en la ejecución del hecho.”

Por último, la Sala A estableció que “el auto de procesamiento sólo supone una estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas útiles que hubiera hecho... Esta estimación no es definitiva ni vinculante. El mismo juez puede revocarla posteriormente y el defensor tiene oportunidad de pronunciarse si el fiscal requiere la elevación a juicio.”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, “Incidente de Apelación del Auto de Procesamiento Imputado: Corptec S.A. s/ inf. ley 24.769”, 11/02/2011

FRENO DE LA CORTE A LA AFIP

En lo que representa un importante antecedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) decidió poner un freno a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que intentó cobrar un impuesto a un contribuyente bajo el amparo de un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU).

En efecto, en una reciente sentencia, el máximo tribunal decidió avalar el reclamo de la firma Austral Cielos del Sur, quién se presentó ante la Justicia luego de que el organismo de recaudación le determinara una deuda en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) -más multas e intereses- por una actividad exenta.

Con esta sentencia, la CSJN sienta un importante precedente en materia impositiva, debido a que confirma la imposibilidad de que, a través de un decreto de necesidad y urgencia, se cree un tributo o se elimine una exención. De esta forma, nutre a los contribuyentes de una poderosa "herramienta" para evitar los embates del fisco nacional.

En este caso, puntualmente, los agentes fiscales entendieron que la compañía -dedicada al transporte de encomiendas por vía aérea- se "escudaba" en una de las exenciones propuesta por la ley del tributo de manera errónea, motivo por el cuál correspondía el cálculo del gravamen adeudados.

Así, basando su ajuste no sólo en lo que establecía el DNU 879/92, sino también en el hecho de que el mismo se convirtió en ley con posterioridad, la AFIP decidió aplicar un ajuste impositivo al presunto evasor fiscal.
Sin embargo, la Corte Suprema, en coincidencia con lo determinado por el Tribunal Fiscal primero, y por la Cámara después, determinó que no correspondía dicho ajuste debido a que "el Poder Ejecutivo no estaba facultado para restringir esa exención como lo hizo mediante el decreto 879/92, cuya inconstitucionalidad, por lo tanto, resulta manifiesta".

Asimismo, resaltó que no tenía relevancia que dicho decreto "haya sido ratificado por la Ley 24.447 (artículo 22), en tanto esta ley es posterior a los períodos fiscales sobre los que versa esta causa".

Los expertos consultados por iProfesional.com consideraron que se trata de una sentencia clave en la medida que permite a los contribuyentes contar con un antecedente donde nada menos que el Máximo Tribunal puso un freno a las pretensiones de la AFIP.
Juan Pablo Scalone, socio del estudio Enrique Scalone & Asociados, destacó que "la Corte aplicó plenamente el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional".

Y agregó: "Ningún decreto puede modificar la ley tributaria, aun cuando en el mismo se invoquen razones de necesidad y urgencia y aunque haya sido emitido con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 -a partir de la cual se prohibió expresamente el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria-".

En tanto, Juan Carlos García, Senior de Tax & Legal de KPMG, sostuvo que "lo interesante de este fallo radica en su reiteración acerca de la necesidad del cumplimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria", y remarcó que "ello es sano para el mantenimiento de un sistema republicano de gobierno".
En el mismo sentido, el consultor tributario Iván Sasovsky, puntualizó que "lo destacado de la causa radica en que, aún después de un largo plazo de tiempo transcurrido, se sigue analizando una cuestión de fondo frente a las potestades constitucionales para la creación y/o modificación de los elementos sustanciales que definen los tributos, con todo lo que ello involucra".

Por su parte, Mario Buedo, socio del estudio Montero & Asociados, remarcó que "es un ejemplo más de la saludable orientación de nuestra Corte Suprema de Justicia de respetar los principios constitucionales básicos en materia tributaria".

La sentencia por dentro
Todo comenzó cuando la AFIP determinó de oficio, luego de una inspección a un contribuyente, una deuda en concepto de IVA por los períodos comprendidos entre julio de 1992 y septiembre de 1994. Además, liquidó intereses y aplicó una multa en los términos de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario.

Según los agentes fiscales, la firma había omitido gravar con el tributo "los ingresos provenientes del servicio de `Jet Paq´ -traslado terrestre de paquetes y encomiendas, pre y post aéreo-, actividad que resultaba alcanzada por el impuesto".

Así lo entendían tanto en base a lo establecido por "el artículo 3, inciso e), punto 20, de la ley del tributo vigente para los períodos involucrados" como así también por el "punto 21 según el ordenamiento dispuesto por el decreto" de necesidad y urgencia 280/97.
El fisco consideraba erróneamente que la empresa debía pagar el tributo debido a que así lo determinaba un DNU que eliminaba la exención existente. 

Asimismo, para la AFIP "esa norma requiere que el transporte de paquetes y encomiendas sea realizado en los mismos vehículos que realizan el transporte de pasajeros" y sostuvo que "resulta evidente el incumplimiento de este requisito, pues el servicio de `jet paq´ se presta por otros medios, distintos del aéreo, no es conexo con éste, ni se realiza dentro de la zona primaria aduanera".

En este escenario, la empresa se presentó al Tribunal Fiscal de la Nación y alegó en su defensa que la normativa aplicada al caso "establecía en el punto 12 del inciso j) del artículo 6 que estaban exentos del Impuesto al Valor Agregado los servicios los servicios de carga que sean accesorios del de pasajeros y el de paquetes y encomiendas que realicen los mismos vehículos afectados al servicio".

Por otra parte, destacó en su defensa que "el punto 13 del referido inciso, preveía la exención del transporte internacional de pasajeros y cargas", razón por la cual no era correcta la determinación de oficio realizada por la AFIP.

En este contexto, tanto el Tribunal Fiscal como la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal avalaron la postura de la empresa. Sin embargo, el organismo de recaudación fue por más, y elevó la causa al Máximo Tribunal, aunque sin mayor suerte.

Una a una, la Corte Suprema fue desmantelando las pretensiones de las autoridades fiscales, para hacer lugar al reclamo de la compañía aérea.

En primer lugar, los magistrados expresaron que "si bien es verdad que la actividad de la actora sobre la que versan estos autos no se encontraría alcanzada por la exención, si ésta fuese considerada en los términos del decreto 879/92, no es menos cierto que aquel decreto no es apto para modificar el alcance de la exención, según ésta estaba prevista en el texto legal, en razón del vicio que afecta su validez".

Por otra parte, el Máximo Tribunal destacó que "en nada altera tal conclusión la circunstancia de que en los fundamentos de tal decreto se invoquen razones de necesidad y urgencia como sustento de las medidas adoptadas".

Y por último, la Corte subrayó que "aunque se entendiera que con la aludida intervención del Congreso la ley del IVA quedó válidamente integrada con las modificaciones previstas por ese decreto, resulta evidente que esa normativa no podría ser aplicada con carácter retroactivo a hechos anteriores a ella".

La importancia del caso
Los especialistas, a la hora de analizar la causa, coincidieron en que la sentencia deja de manifiesto dos puntos importantes:

• El cumplimiento de las garantías constitucionales y
• El rechazo a la invocación de razones de necesidad y urgencia para cobrar tributos.

Respecto del primer punto, García señaló que "resulta por demás elocuente lo sostenido por nuestro más Alto Tribunal en cuanto a que un Decreto no es apto para modificar el alcance de una exención prevista por Ley".
Asimismo, aprobó que la Corte reitere su postura "acerca de que los principios y preceptos constitucionales son categóricos en cuanto prohíben a otro poder, que no sea el Legislativo, el establecimiento de impuestos".

Del mismo modo, Buedo indicó que "un decreto reglamentario no puede modificar la sustancia de la ley que reglamenta y menos aún si se trata de una exención, con independencia de que el decreto haya sido de necesidad y urgencia, habida cuenta que el Poder Ejecutivo se ha excedido en reiteradas oportunidades respecto del alcance que la propia Constitución le ha dado".
Por su parte, Sasovsky consideró que "vulnerar estos principios se atribuye, en muchas ocasiones, a los plazos y otras cuestiones y/o prácticas habituales que determinan y limitan el funcionamiento del Congreso para la sanción de leyes".

"Muchas veces existen puntos a considerarse que no hacen a temas estructurales de la política tributaria, y que los plazos que implicarían el procedimiento y la sanción de las leyes resultan excesivos e, incluso, injustificados, por lo cual deberían implementarse otros mecanismos", agregó.

"Sin embargo, atento al principio de legalidad -reconocido como `nullum tributum sine lege´ o `no hay tributo sin ley´, consagrado en los artículos 4 y 17 de la Constitución Nacional- sólo el Congreso Nacional está facultado para establecer tributos, lo que incluye la atribución de fijar y/o modificar exenciones, cuestión claramente observada en el fallo en cuestión, y en virtud de lo cual queda vedada la posibilidad de crear impuestos y exenciones por analogía".

Por otro lado, respecto a la invocación de razones de necesidad y urgencia como justificación del exceso reglamentario, García resaltó que "la Corte vuelve a reiterar lo sostenido en fallos anteriores (tales como Video Club Dreams y La Bellaca) en cuanto a que tales razones no pueden justificar el establecimiento de cargas tributarias por parte del Poder Ejecutivo Nacional en abierta violación al principio de legalidad que rige en la materia, criterio que ha sido ratificado por lo establecido en el artículo 99, inciso 3 de nuestra Constitución Nacional, tras la reforma del año 1994".

La retroactividad de la ley
Los expertos consultados por iProfesional.com, no dejaron de lado el análisis de otro de los factores relevantes de la causa: la retroactividad de la ley.

En este sentido, Sasovsky indicó que "una cuestión no menor del presente fallo, es que constituye un nuevo antecedente para la confirmación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, o conocido también como parte del principio de seguridad jurídica".

Según el experto, esto se produce debido "a la ratificación de un Decreto del Poder Ejecutivo por una Ley del Congreso Nacional, de modo que implica la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

En esa dirección, García sostuvo que "frente al planteo suscitado por el organismo fiscal respecto del efecto retroactivo, resulta contundente la reiterada opinión de nuestra Corte acerca de que no tiene ninguna relevancia la posterior ratificación por ley cuando la misma resulte ser posterior a los períodos fiscales cuestionados".

De esta manera, ratificó que "aunque se entendiera que con la aludida intervención del Congreso la ley quedaba válidamente integrada con las modificaciones previstas por ese decreto, resulta evidente que esa normativa no podría ser aplicada con carácter retroactivo a hechos anteriores a ella".

Por último, Buedo remarcó que "este tipo de fallos es la forma elegida por la Corte para instar al Poder Ejecutivo a que respete las instituciones, tal como la aplicación del principio general de irretroactividad de la vigencia de las normas tributarias".

Claves para entender porqué la evasión fiscal debería quedar excluida del lavado de dinero

No caben dudas de que el 2011 es un año clave en la lucha del Gobierno contra el lavado de activos.
Tal como lo había anticipado, en exclusiva para este medio, el titular de la Unidad de Información Financiera (UIF), José Sbattella, este año se llevó adelante una batería de resoluciones emitidas por ese organismo con el objeto de regular los procedimientos de quienes están obligados a informar las denominadas "operaciones sospechosas".

Incluso, había adelantado algunos aspectos del proyecto de ley que tenía planeado la eliminación de "una frase cortita" del Código Penal que permitiría incluir al autolavado como figura penal, asociado al lavado de dinero.

Sin embargo, omitió hacer referencia a un tema que se convirtió rápidamente en una gran controversia: la inclusión de la evasión impositiva como delito previo.

Y con la reforma introducida por la Ley 26.683, no faltaron las voces que se alzaron en protesta contra la modificación incluida.

Embanderado en esta postura se encuentra el tributarista Vicente Oscar Díaz, quién, en una entrevista exclusiva con iProfesional.com, consideró "un evidente exceso" incluir "entre los delitos que configuran las conductas delictivas de lavado de dinero aquellas que provienen del delito fiscal".

Como miembro de la International Fiscal Association, Profesor Emérito y Director del Centro de Investigaciones Tributarias de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA), además de socio del estudio Díaz-Díaz Sieiro, el experto encuentra su primer justificativo en el origen que tienen los fondos destinados al lavado.

En este sentido, Díaz argumentó que "la evasión fiscal y los esfuerzos para prevenir el lavado de dinero necesitan ser analizados y administrados de manera separada".

El especialista sostuvo que "es imposible convertir un delito tributario en un supuesto criminal de la Ley 25.246, habida cuenta que son crímenes diferentes donde son tratados operativamente por distintos procesos".

Según detalló, el delito de lavado es la transformación del dinero ilegal al dinero legal. En cambio, aclaró que el delito fiscal traduce actos entre la frontera de lo legal e ilegal que son detectados por la administración fiscal.

"Hay que distinguir que el producido de un ilícito tributario se lo califica como grey money que es una cosa jurídicamente distinta a dirty money, donde este último es únicamente el elemento que conforma el delito de lavado de dinero", señaló Díaz.

Y destacó que, mientras "riqueza negra es aquella cuyo titular mantiene al margen de las instancias estatales de control fiscal, quedando con ello liberado de contribuir; el dinero sucio es aquél que, además de permanecer a espaldas de los circuitos económicos oficiales, encuentra su origen en una actividad ilícita".

"Por eso, no toda riqueza negra es sucia, sino sólo aquella que se haya obtenido mediante la comisión de operaciones ilícitas", resaltó el experto.

Para graficarlo, Díaz planteó el siguiente ejemplo: un contribuyente que realiza legalmente todas sus operaciones de venta o servicios, pero en vez de declararlas en su sede, utiliza una pantalla en otra jurisdicción tributaria que es más blanda tributariamente y en la misma declara los hechos imponibles en su totalidad.

"En este caso, un residente argentino finge estar radicado en otra jurisdicción donde declara todos sus ingresos y paga los impuestos mucho más baratos. Supongamos, que si declara en la Argentina sobre trabajos lícitos realizados debía pagar $1.500.000 de Impuestos a las Ganancias. Fugándose de jurisdicción abona sobre los trabajos lícitos $200.000", sugirió el especialista y cuestionó: "Bajo qué base puede afirmarse que cuando introduce en el país el ahorro del impuesto gozado está blanqueando la fuga de jurisdicción y ello se traduce en lavado de dinero".

La respuesta del especialista no tardó en llegar: "Tal conducta no está inserta en el lavado de dinero".

Por todo ello, Díaz indicó que "la riqueza obtenida de una actividad plenamente lícita, desarrollada al margen de la oportuna imposición, no puede ser tachada de sucia, lo que sólo merece el calificativo de ventaja económica como consecuencia de la evasión fiscal, que traduce una infracción a las normas tributarias".

La diferencia entre blanquear y lavar
Y para acentuar su postura, el especialista realizó una interesante distinción entre lavado y blanqueo.
En esa dirección, señaló que "lavar significa introducir un producto que no está en el patrimonio, porque la conducta típica ha sido delictual de inicio. Blanquear, es lo que tengo en mi poder, no viene de afuera. Por eso, en el delito de lavado no entra el delito fiscal. Nunca puede entrar el delito fiscal. Porque ya está en el patrimonio del sujeto".

La diferencia, según Díaz, radica en que en el blanqueo "no hay una circulación patrimonial de afuera hacia adentro".

Pero, además, el Profesor Emérito de la UBA, puso el acento en el impacto que tienen las amnistías fiscales en el escenario del lavado de dinero.

En este sentido, recordó que "hace dos años, el Gobierno dictó una amnistía fiscal y quedó expresamente aclarado que el que lo realizaba no estaba blanqueando" y se indagó respecto de cuál es la condición que hizo que el legislador se olvidara de esto y pusiera como causa de lavado lo indicado en la Ley 24.769 (Régimen Penal Tributario).

En efecto, de la Ley 26.476 (de Blanqueo de Capitales), surge en forma expresa que el delito tributario no es el delito previo para la tipificación de lavado de dinero.

"Me pregunto, en la dogmática penal, si cambiaron las condiciones, si cambió la conducta típica, si cambió algo que justifique este cambio radical. No, no cambió nada", sostuvo Díaz y resaltó que "evidentemente, si yo pago el Estado está contento y la punición no existe. El Estado recaudador satisface las condiciones más graves y más benignas de la dogmática penal".

La ausencia de la evasión como causa en las recomendaciones del GAFI
Otra de las justificaciones que encuentra el miembro de la International Fiscal Association se basa en lo que establece el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre la materia.

Al respecto, Díaz aseguró que "nuestro legislador, que declama un apego y respeto absoluto a las autoridades mundiales que gobiernan la prevención del delito del lavado de dinero, ha creado una dependencia penal que ni el propio GAFI lo tiene instrumentado hasta ahora, atendiendo que en ninguna de las 49 recomendaciones dictadas hasta el presente se ha introducido en forma cierta que el delito fiscal es una tipificación del blanqueo de capitales".

"Aunque EE.UU. está bregando por su inclusión, lo cierto es que no hay ninguna norma que diga que el delito tributario sea lavado", destacó el experto y disparó "me llama la atención que en un tema tan importante no se haya fijado lo que es la doctrina internacional. No hay ninguna norma del organismo internacional que fije ese antecedente".

En efecto, según el GAFI, el delito previo de lavado abarca las siguientes categorías:

• Participación en una organización criminal o grupo mafioso.
• Terrorismo (incluyendo el denominado terrorismo financiero).
• El tráfico humano y contrabando de inmigrantes.
• Explotación sexual (incluyendo la explotación sexual de menores).
• Tráfico ilícito de narcóticos.
• Tráfico ilícito de armas.
• Corrupción.
• Falsificación de moneda.
• Crimen medioambiental.
• Contrabando.
• Extorsión.
• Piratería.
• Manipulación de mercados e información privilegiada.

"El propio GAFI dice que no es un delito tributario. Que es una ofensa contra la renta del país pero no un delito", sentenció Díaz.
El ropaje jurídico de las gananciasEl especialista no dejó fuera del análisis de su teoría el lugar que ocupa el denominado "ropaje jurídico" que tienen las utilidades obtenidas por el lavado de activos.

Así, destacó que "no se puede cambiar el ropaje jurídico de la ganancia porque al tener origen lícito no se transforma en ilícita para la Ley 25.246 porque el beneficiario no tribute sobre dicha ganancia".

El experto plateó el siguiente ejemplo: un sujeto que efectúa todas sus operaciones por el circuito legal de donde sus ganancias tienen cause legal, pero no abona los impuestos correspondientes a dichas utilidades. "El ocultar con ardid ante el fisco la ganancia de actos lícitos e ilícitos siempre generará un delito fiscal pero nunca el delito de lavado de dinero", puntualizó Díaz.

En este aspecto, aclaró: "Concuerdo con el autor español Choclán Montalvo acerca que el delito fiscal debe ser tipificado como un delito de omisión y, por ende, no puede establecerse una relación de causa entre el pago de lo omitido y los bienes que se han incorporado al patrimonio del sujeto".

Las implicancias del fraude "carrusel"
En el informe del GAFI del 23 de febrero del 2007 se analizó el lavado del producido por el fraude tributario llamado "carrusel" en el IVA, a través del cuál comerciantes intermedios que desaparecen otorgan crédito fiscal lucrando con ello, mediante falsedades instrumentales.

Esta clase de fraude puede asimilarse al que se produce en la Argentina con las llamadas usinas de facturas falsas y donde los emisores ingresan por vía bancaria su producido fuera del mercado marginal.

Díaz fue contundente al respecto: "El fraude del carrusel del IVA no es una forma de evasión fiscal, pero es un sistema que ataca el ingreso del Gobierno. Esto dice el GAFI, y el GAFI es la autoridad que fija las normas del blanqueo".

De esta manera, para el experto, "sólo procede el delito fiscal como autónomo y que no opera como delito previo en el lavado de dinero".

La protección penal que rige en la actualidad
En último lugar, Vicente Oscar Díaz explicó que el criminalizar los delitos tributarios por la vía del lavado de dinero "carece de todo justificativo desde el momento que no está demostrado que este delito necesitara una protección penal adicional a la que ya brinda la Ley 24.769".

El especialista citó a Giovanni María Flick, quien afirmó que un buen derecho penal económico para ser tal debe preocuparse sobre todo por hacer economía del propio derecho penal.

"Siguiendo a esta calificada autora, se verifica que el legislador argentino ha hecho un derroche innecesario de poder ante situaciones que, aunque parezca probada su lesividad, el fraude fiscal está dominado mediante un medio de control propio y menos nocivo para los intereses del individuo", indicó Díaz.

"Es necesario que el delito previo produzca un producto que no puede estar previamente en el patrimonio del delincuente. En el delito fiscal, lo que se deja de pagar por el defraudador tributario no es producto, ya que le pertenecía con carácter anterior. Por ende, si no hay producto, no hay blanqueo", concluyó el experto.

LAS FACULTADES DE LA AFIP

La AFIP-DGI, en virtud de la ley 11.683, de Procedimiento Tributario Nacional, posee ciertas facultades de fiscalización que tienen por finalidad “asegurar la verificación oportuna de la real situación impositiva de los responsables”.  Esto es así en función de que la cuantificación de los tributos, es realizada por el propio sujeto pasivo a través de declaraciones juradas de los contribuyentes.

En razón de lo expresado se le otorga a la Administración facultades que están detalladas en los artículos 33 al 35 de la citada ley. Algunas de ellas se detallan a continuación:
1) Facultad de exigir a los contribuyentes y a terceros, si fuere necesario, que lleven libros y mantener documentación. Es decir, que toda operación que realice un contribuyente debe estar registrada y respaldada con los documentos respectivos (por ejemplo facturas, remitos, etc.). Tanto los registros (libros contables, IVA-compra, IVA-venta, etc.), así como la documentación respaldatoria, deben permanecer a disposición de la AFIP en el domicilio fiscal. Es allí donde los funcionarios de la Administración tributaria deben concurrir para su control, teniendo legalmente vedado exigir que sean trasladados a dependencias del organismo. Sin embargo, suele acontecer que así lo hagan, contrariando tanto la Ley de Procedimiento como lo previsto en el artículo 60 del Código de Comercio.
Si los datos registrados son mediante sistemas informáticos, sí puede exigir copia en soportes magnéticos.
2) Facultades de verificación. El artículo 35 de la LPT otorga diferentes alternativas; a saber:
• Citar al contribuyente o a terceros, que puedan tener conocimiento de los negocios u operaciones de los contribuyentes, que tengan que ver con el hecho imponible. Un ejemplo son los requerimientos de informes, con la correspondiente documentación, que suelen solicitar a los banco, respecto de los movimientos de las cuentas bancarias. Ahora bien, la “verificación debe respetar la esencia de legalidad sustancial”; es decir, que el operativo debe respetar el derecho de contribuyente o del tercero.
• Inspeccionar libros, anotaciones, papeles. Dichas inspecciones deben quedar asentadas en un acta que se confecciona en el momento de la inspección.
• Requerir del auxilio de la fuerza pública, esto sólo “si se tropiezan con inconvenientes en el desempeño de la función pública”; si “es necesario para la comparecencia de los responsables y terceros”; o para la “ejecución de las órdenes de allanamiento”.
• Solicitar órdenes de allanamiento. Especial atención exige esta facultad. En primer lugar, es importante advertir que debe ser ordenado el allanamiento por juez competente. Vale decir, juez penal con competencia federal, pues la AFIP es un organismo nacional, debiendo indicar lugar y oportunidad en donde deberá practicarse el allanamiento. Ésta es una medida de excepción, que debe contener todas las garantías. El artículo 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad del domicilio. En segundo lugar, deben existir elementos que justifican esta medida extraordinaria. El juez no es un “autómata que dicta órdenes de allanamiento, por lo tanto es razonable que en la solicitud respectiva la AFIP invoque los fundamentos de procedencia”. En conclusión, deben existir “indicios suficientes que puedan dar razonablemente una opinión sobre la existencia de hechos determinados para presumir que en el lugar pueden hallarse objetos útiles a efectos de comprobar la verdad fiscal que se persigue”. Debe ser una resolución fundada, de la que surja que la entrada al domicilio es imperativa en razón de existir indicios claros de que en el lugar a allanar se encuentren pruebas de la existencia de un hecho imponible no declarado. En principio la medida debe realizarse entre la salida y la puesta del sol, con algunas excepciones muy limitadas y específicas. Sin embargo, el allanamiento no autoriza “secuestro de libros y documentos…, sino que el allanamiento está destinado a impedir la desaparición u ocultación de aquellos”. El sentido es conservar la documentación y los libros de comercio, no pudiendo sacarlos del lugar en que se encuentran. De lo contrario, se estaría frente a una violación de garantías constitucionales, definida por la doctrina como la teoría del fruto del árbol envenenado, que equivale a que toda documentación obtenida ilegalmente carece de valor probatorio.
• Clausurar preventivamente el establecimiento. Ésta es otra medida de excepción; sólo tiene lugar si se ha cometido una infracción a deberes formales y además concurran o un grave perjuicio o bien el contribuyente sea reincidente en la infracción en un período menor a un año.
• Actuar como agentes encubiertos. Esto es que los funcionarios de la administración tributaria, a través de una orden emanada del juez administrativo, se presenten simulando ser compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el incumplimiento de la obligación de emitir facturas o comprobantes equivalentes con las formalidades exigidas por la AFIP.
La idea es permitirle a la Administración, como ya se expuso, verificar, confirmar, controlar, examinar la veracidad de lo declarado y del cumplimiento efectivo de las obligaciones fiscales, por los contribuyentes o sujetos responsables ante el Estado. Empero, esas facultades jamás pueden violentar el principio de inocencia de los particulares, pues el Estado debe proteger el cuidado de las garantías constitucionales de aquellos. Las exigencias fiscales respecto de la información que requiere, no puede alterar derechos y garantías elementales protegidos por la Constitución Nacional.
En las acciones concretas de la AFIP con el fin de fiscalizar, los funcionarios, en no pocas ocasiones, incurren en acciones discrecionales y arbitrarias, que obligan a los particulares a recurrir a la Justicia, la que por lo general tampoco otorga una rápida satisfacción.
Una posible solución sería la creación legal del “estatuto de contribuyente”, en el cual se “ordene en forma explícita todas las garantías y derechos del contribuyente consagrados en la Constitución, pero al mismo tiempo establezca recursos ágiles para el supuesto de tener que ejercerlos en el caso concreto, evitando el largo y fatigoso camino de la discusión constitucional por los excesos de la Administración”.
Con un estatuto del contribuyente, estarían más resguardados aún derechos constitucionales como el de defensa, derecho al trabajo, la inviolabilidad del domicilio y el de propiedad, ante los abusos como consecuencia de conductas arbitrarias de los funcionarios de la Administración.

Preocupa avanzada de la AFIP que permite calcular la cantidad mínima de empleado

Si bien la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ya está en condiciones de determinar la cantidad mínima de empleados para 36 actividades, expertos cuestionan la avanzada y denuncian que la medida le otorga un excesivo poder de fiscalización al organismo que conduce Ricardo Echegaray.

Desde el fisco nacional defienden la implementación de "valores criterio" objetivos ya que permiten establecer la dotación mínima de personal necesario para concretar un cierto trabajo y constituyen el mecanismo que abre las puertas para calcular las cargas sociales que tendría que ingresar mes a mes cada empresa.
Por ende, mientras que desde la AFIP aseguran que la avanzada apunta a defender al empleo registrado y a combatir la informalidad laboral, expertos consultados por iProfesional.com cuestionaron la aplicación de las polémicas presunciones laborales.

Desde Tributum, Mario Goldman Rota, consultor tributario, destacó los puntos débiles de la nueva avanzada que apunta a combatir el empleo en negro y la evasión previsional.

"Si bien parecería que las presunciones se aplicarán sólo a aquellas situaciones notoriamente de evasión previsional, el objetivo de tal herramienta es justamente revertir la carga de la prueba al ser el contribuyente quien de ahora en más deba rebatir la imputación realizada por la AFIP", advirtió Goldman Rota.

A su vez, el experto agregó que "la presunción basada en el índice denominado Indicador Mínimo de Trabajadores (IMT) seguramente generará no pocas controversias en cuanto a su confección, especificidad de cada actividad y quienes las desarrollan".

Igualmente, Goldman Rota dejó en claro que la aplicatoriedad del IMT será sólo cuando concurrentemente se dieran las siguientes circunstancias:

• La obra o la prestación del servicio requiera o hubiere requerido necesariamente la utilización de mano de obra; es decir que el fisco individualizara primeramente el producto, obra construida/terminada o servicio prestado, para luego, en función del índice, inferir la mano de obra utilizada.
• El empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren insuficientes en relación con dicho índice y no justifique debidamente la no utilización de trabajadores propios o la aplicación de una tecnología sustitutiva de mano de obra.
• Imposibilidad de relevar al personal efectivamente ocupado. Quizá el limite más relevante, pues primeramente el organismo debió haber intentado relevar a los trabajadores, o bien, se aplicara directamente cuando se trate de obras o servicios finalizados y no posea la empresa personal en tareas similares.
• Se traten de las actividades que el fisco apruebe y publique a través de una Resolución General.

Por último, Goldman Rota advirtió que el nuevo marco normativo impulsado por la AFIP "modifica el régimen sancionatorio cuadriplicando el quantum de las multas, cuando la obligación se determine sobre base presunta".

En igual sentido, Daniel Pérez, titular del estudio que lleva su nombre, advirtió que "no es acertado establecer que la cantidad de trabajadores contratados o la remuneración de los mismos pueda relacionarse directamente con ciertas pautas de consumos; esto sin atender, por ejemplo, al análisis puntual de cada actividad".
"Resulta muy difícil y carente de exactitud comparar la utilización de trabajo humano o nivel de remuneración entre distintos empleadores de una misma actividad y tal vez mucho más complejo e inexacto comparar y extraer conclusiones respecto de distintos períodos de un mismo empleador", aseguró Pérez.
"En todos los casos y siempre que se tiende a establecer indicios de tipo global en virtud de índices o relaciones esto provoca el alejamiento de la realidad", concluyó Pérez.

A su vez, Juan Carlos Cerutti y Gustavo Gabriel Unamuno aseguraron que la Ley 26.063 -marco legal que permite la avanzada de la AFIP- "tiene grandes carencias en materia de defensa, al aplicar los principios del derecho tributario al derecho del trabajo".
"Cuando existe una relación no registrada, no es posible que esta situación sea determinada de oficio por la AFIP", señalaron los expertos.
Al respecto, Cerutti y Unamuno precisaron que el fisco nacional "deberá iniciar un juicio propiamente dicho para determinar si hay o no empleo no registrado, debiendo presentar prueba en concreto y permitiendo el derecho de defensa del presunto empleador".
Una debilidad no menor del marco legal fue claramente plasmada por los expertos laboralistas: "La ley podrá ser atacada por su inconstitucionalidad y entendemos que debería ser modificada para impedir que la AFIP determine de oficio si hay -o no- empleo registrado".