No caben dudas de que el 2011 es un año clave en la lucha del Gobierno contra el lavado de activos.
Tal como lo había anticipado, en exclusiva para este medio, el titular de la Unidad de Información Financiera (UIF), José Sbattella, este año se llevó adelante una batería de resoluciones emitidas por ese organismo con el objeto de regular los procedimientos de quienes están obligados a informar las denominadas "operaciones sospechosas".
Incluso, había adelantado algunos aspectos del proyecto de ley que tenía planeado la eliminación de "una frase cortita" del Código Penal que permitiría incluir al autolavado como figura penal, asociado al lavado de dinero.
Sin embargo, omitió hacer referencia a un tema que se convirtió rápidamente en una gran controversia: la inclusión de la evasión impositiva como delito previo.
Y con la reforma introducida por la Ley 26.683, no faltaron las voces que se alzaron en protesta contra la modificación incluida.
Embanderado en esta postura se encuentra el tributarista Vicente Oscar Díaz, quién, en una entrevista exclusiva con iProfesional.com, consideró "un evidente exceso" incluir "entre los delitos que configuran las conductas delictivas de lavado de dinero aquellas que provienen del delito fiscal".
Como miembro de la International Fiscal Association, Profesor Emérito y Director del Centro de Investigaciones Tributarias de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA), además de socio del estudio Díaz-Díaz Sieiro, el experto encuentra su primer justificativo en el origen que tienen los fondos destinados al lavado.
En este sentido, Díaz argumentó que "la evasión fiscal y los esfuerzos para prevenir el lavado de dinero necesitan ser analizados y administrados de manera separada".
El especialista sostuvo que "es imposible convertir un delito tributario en un supuesto criminal de la Ley 25.246, habida cuenta que son crímenes diferentes donde son tratados operativamente por distintos procesos".
Según detalló, el delito de lavado es la transformación del dinero ilegal al dinero legal. En cambio, aclaró que el delito fiscal traduce actos entre la frontera de lo legal e ilegal que son detectados por la administración fiscal.
"Hay que distinguir que el producido de un ilícito tributario se lo califica como grey money que es una cosa jurídicamente distinta a dirty money, donde este último es únicamente el elemento que conforma el delito de lavado de dinero", señaló Díaz.
Y destacó que, mientras "riqueza negra es aquella cuyo titular mantiene al margen de las instancias estatales de control fiscal, quedando con ello liberado de contribuir; el dinero sucio es aquél que, además de permanecer a espaldas de los circuitos económicos oficiales, encuentra su origen en una actividad ilícita".
"Por eso, no toda riqueza negra es sucia, sino sólo aquella que se haya obtenido mediante la comisión de operaciones ilícitas", resaltó el experto.
Para graficarlo, Díaz planteó el siguiente ejemplo: un contribuyente que realiza legalmente todas sus operaciones de venta o servicios, pero en vez de declararlas en su sede, utiliza una pantalla en otra jurisdicción tributaria que es más blanda tributariamente y en la misma declara los hechos imponibles en su totalidad.
"En este caso, un residente argentino finge estar radicado en otra jurisdicción donde declara todos sus ingresos y paga los impuestos mucho más baratos. Supongamos, que si declara en la Argentina sobre trabajos lícitos realizados debía pagar $1.500.000 de Impuestos a las Ganancias. Fugándose de jurisdicción abona sobre los trabajos lícitos $200.000", sugirió el especialista y cuestionó: "Bajo qué base puede afirmarse que cuando introduce en el país el ahorro del impuesto gozado está blanqueando la fuga de jurisdicción y ello se traduce en lavado de dinero".
La respuesta del especialista no tardó en llegar: "Tal conducta no está inserta en el lavado de dinero".
Por todo ello, Díaz indicó que "la riqueza obtenida de una actividad plenamente lícita, desarrollada al margen de la oportuna imposición, no puede ser tachada de sucia, lo que sólo merece el calificativo de ventaja económica como consecuencia de la evasión fiscal, que traduce una infracción a las normas tributarias".
La diferencia entre blanquear y lavar
Y para acentuar su postura, el especialista realizó una interesante distinción entre lavado y blanqueo.
En esa dirección, señaló que "lavar significa introducir un producto que no está en el patrimonio, porque la conducta típica ha sido delictual de inicio. Blanquear, es lo que tengo en mi poder, no viene de afuera. Por eso, en el delito de lavado no entra el delito fiscal. Nunca puede entrar el delito fiscal. Porque ya está en el patrimonio del sujeto".
La diferencia, según Díaz, radica en que en el blanqueo "no hay una circulación patrimonial de afuera hacia adentro".
Pero, además, el Profesor Emérito de la UBA, puso el acento en el impacto que tienen las amnistías fiscales en el escenario del lavado de dinero.
En este sentido, recordó que "hace dos años, el Gobierno dictó una amnistía fiscal y quedó expresamente aclarado que el que lo realizaba no estaba blanqueando" y se indagó respecto de cuál es la condición que hizo que el legislador se olvidara de esto y pusiera como causa de lavado lo indicado en la Ley 24.769 (Régimen Penal Tributario).
En efecto, de la Ley 26.476 (de Blanqueo de Capitales), surge en forma expresa que el delito tributario no es el delito previo para la tipificación de lavado de dinero.
"Me pregunto, en la dogmática penal, si cambiaron las condiciones, si cambió la conducta típica, si cambió algo que justifique este cambio radical. No, no cambió nada", sostuvo Díaz y resaltó que "evidentemente, si yo pago el Estado está contento y la punición no existe. El Estado recaudador satisface las condiciones más graves y más benignas de la dogmática penal".
La ausencia de la evasión como causa en las recomendaciones del GAFI
Otra de las justificaciones que encuentra el miembro de la International Fiscal Association se basa en lo que establece el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre la materia.
Al respecto, Díaz aseguró que "nuestro legislador, que declama un apego y respeto absoluto a las autoridades mundiales que gobiernan la prevención del delito del lavado de dinero, ha creado una dependencia penal que ni el propio GAFI lo tiene instrumentado hasta ahora, atendiendo que en ninguna de las 49 recomendaciones dictadas hasta el presente se ha introducido en forma cierta que el delito fiscal es una tipificación del blanqueo de capitales".
"Aunque EE.UU. está bregando por su inclusión, lo cierto es que no hay ninguna norma que diga que el delito tributario sea lavado", destacó el experto y disparó "me llama la atención que en un tema tan importante no se haya fijado lo que es la doctrina internacional. No hay ninguna norma del organismo internacional que fije ese antecedente".
En efecto, según el GAFI, el delito previo de lavado abarca las siguientes categorías:
- Participación en una organización criminal o grupo mafioso.
- Terrorismo (incluyendo el denominado terrorismo financiero).
- El tráfico humano y contrabando de inmigrantes.
- Explotación sexual (incluyendo la explotación sexual de menores).
- Tráfico ilícito de narcóticos.
- Tráfico ilícito de armas.
- Corrupción.
- Falsificación de moneda.
- Crimen medioambiental.
- Contrabando.
- Extorsión.
- Piratería.
- Manipulación de mercados e información privilegiada.
El ropaje jurídico de las gananciasEl especialista no dejó fuera del análisis de su teoría el lugar que ocupa el denominado "ropaje jurídico" que tienen las utilidades obtenidas por el lavado de activos.
Así, destacó que "no se puede cambiar el ropaje jurídico de la ganancia porque al tener origen lícito no se transforma en ilícita para la Ley 25.246 porque el beneficiario no tribute sobre dicha ganancia".
El experto plateó el siguiente ejemplo: un sujeto que efectúa todas sus operaciones por el circuito legal de donde sus ganancias tienen cause legal, pero no abona los impuestos correspondientes a dichas utilidades. "El ocultar con ardid ante el fisco la ganancia de actos lícitos e ilícitos siempre generará un delito fiscal pero nunca el delito de lavado de dinero", puntualizó Díaz.
En este aspecto, aclaró: "Concuerdo con el autor español Choclán Montalvo acerca que el delito fiscal debe ser tipificado como un delito de omisión y, por ende, no puede establecerse una relación de causa entre el pago de lo omitido y los bienes que se han incorporado al patrimonio del sujeto".
Las implicancias del fraude "carrusel"
En el informe del GAFI del 23 de febrero del 2007 se analizó el lavado del producido por el fraude tributario llamado "carrusel" en el IVA, a través del cuál comerciantes intermedios que desaparecen otorgan crédito fiscal lucrando con ello, mediante falsedades instrumentales.
Esta clase de fraude puede asimilarse al que se produce en la Argentina con las llamadas usinas de facturas falsas y donde los emisores ingresan por vía bancaria su producido fuera del mercado marginal.
Díaz fue contundente al respecto: "El fraude del carrusel del IVA no es una forma de evasión fiscal, pero es un sistema que ataca el ingreso del Gobierno. Esto dice el GAFI, y el GAFI es la autoridad que fija las normas del blanqueo".
De esta manera, para el experto, "sólo procede el delito fiscal como autónomo y que no opera como delito previo en el lavado de dinero".
La protección penal que rige en la actualidad
En último lugar, Vicente Oscar Díaz explicó que el criminalizar los delitos tributarios por la vía del lavado de dinero "carece de todo justificativo desde el momento que no está demostrado que este delito necesitara una protección penal adicional a la que ya brinda la Ley 24.769".
El especialista citó a Giovanni María Flick, quien afirmó que un buen derecho penal económico para ser tal debe preocuparse sobre todo por hacer economía del propio derecho penal.
"Siguiendo a esta calificada autora, se verifica que el legislador argentino ha hecho un derroche innecesario de poder ante situaciones que, aunque parezca probada su lesividad, el fraude fiscal está dominado mediante un medio de control propio y menos nocivo para los intereses del individuo", indicó Díaz.
"Es necesario que el delito previo produzca un producto que no puede estar previamente en el patrimonio del delincuente. En el delito fiscal, lo que se deja de pagar por el defraudador tributario no es producto, ya que le pertenecía con carácter anterior. Por ende, si no hay producto, no hay blanqueo", concluyó el experto.
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